Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли (34900)

Посмотреть архив целиком

Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.[9] Г. Еллинек видел основу того или иного обычая в практической реализации его положений. Фактическое применение приобретает нормативный характер в силу особенностей нашей психики, а именно: «...то, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется». Из этого общего психологического своеобразия и возникает обязательная сила обычая. Длительное следование обычаю вызывает в общественном сознании убеждение в его императивности, отсюда «фактическое, постоянно повторяемое рассматривается как нормативное».[10]

Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В.И. Синайский и В.И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение.[11] Ю.С. Гамбаров и В.М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю.С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности.[12] Результатом этой критики явилось новое осмысление концепции исторической школы относительно структурных начал обычая правоведами во второй половине XIX — начале XX в. Приведем конкретные примеры.

О. Гирке указывает, что два основных момента обычного права неотделимы друг от друга, слиты в одно целое, представляя собой внешнюю и внутреннюю стороны процесса его образования. Без повторения действий, соответствующих правовому убеждению, последнее не может приобрести силу действующей нормы; с другой стороны, необходимо, чтобы обычай «чувствовался и представлялся» как правовая норма.[13]

Этим идеям были созвучны идеи Ф. Регельсбергера, повторявшего, что при образовании обычного права внешний и внутренний моменты действуют совместно. Он отмечал такие требования для применения, как однообразие и продолжительность. Число случаев, составляющих продолжительность, определяется в каждой конкретной ситуации. Для однообразия «достаточно, чтобы чаша весов со случаями применения опускалась значительно ниже чаши с исключениями». В отношении убеждения о существовании нормы достаточным условием выступает распространение этого убеждения в кругу лиц, непосредственно соприкасающихся с ней.[14] Долговременность, однородность применения, наличие убеждения в обязательности обычно-правовой нормы считал необходимыми условиями возникновения обычая и В.М. Хвостов.[15] Оригинальную концепцию механизма обычая предложил французский исследователь Ф. Жени. Он определил двойственные условия появления обычного права: позитивные и негативные. Позитивные заключают в себе материальный и психологический моменты: первый (I'usage) предусматривает постоянное и длительное выполнение ряда действий, создающих определенные отношения в общественной жизни; второй — юриди­ческое чувство субъектов обычно-правовой практики, выражающееся в том, что они формально не выраженную норму принимают как норму объективного права и действуют сообразно с ней. Подобное психологическое восприятие является общим для всех заинтересованных сторон, объединенных на этой почве в группы. Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон. Негативные условия содержат в себе препятствия обязательной силе обычного права, в частности иррациональность обычая, под которой Жени понимает противоречие обычая писаному праву, морали, основам политической и социальной организаций.[16] Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний.[17] В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования. Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.[18] П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право — это продукт народа, а государство — не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.[19] В.М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.[20]

В соответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и административным органами, а также законодателем. В последнем случае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателя с уже сложившимися обычаями). Обычай, разрешенный законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает подчинение норме.[21] Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становится юридическим. Однако такая точка зрения нашла в науке права своих критиков, выдвинувших против нее следующие доводы:

1) обычно-правовые нормы, относительно применения которых еще не состоялось судебное решение, необоснованно исключаются из сферы права;[22]

2) «Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — за­ключение, с которым трудно согласиться».[23]

3) воля законодателя выражается вовне вполне явно и определенно, не молчаливо. Она предполагает сознание о том, на что направлена. Поэтому трудно представить, чтобы законодатель был осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Не зная обычаев, он не может их одобрить. Отсюда делался вывод о том, что вышеназванное одобрение — это фикция, не существующая в реальности;[24]

4) принуждение, по мнению Н.М. Коркунова и П.Г. Виноградова, не является основным свойством правовых явлений. Это «наиболее удобное средство», вынуждающее исполнять правовые нормы, но право вполне может обойтись и без него.[25] Более того, Н.М. Коркунов полагал, что психологическое принуждение характерно не только для правовых, но и для социальных норм — религиозных, моральных.[26] Но если ставить под сомнение реальность государственной санкции и не возводить принудительность в ранг главного критерия правовой жизни, то возникает вопрос о природе обязательности юридического обычая, поскольку общеобязательность - один из признаков любой юридической нормы. Н.М. Коркунов ответил на него следующим образом. Основу обязательности обычая он видел в его общности, под которой подразумевал единое принятие обычая «всеми, принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай», или общность правосознания соблюдающих обычай. Я поступаю определенным образом при определенных условиях, и ожидаю от других такого же поведения при этих же условиях, равно как и они возлагают на меня аналогичные ожидания. Именно сознание обязательности в вышеуказанном смысле делает обычай юридическим.[27]

Поднятая проблема оснований значимости правовых норм (в том числе и обычая) в конце XIX — начале XX в. привлекла внимание представителей научных направлений, ориентированных на социологию и пси­хологию. Сторонники социологического направления в праве обусловливали юридическую ценность нормы фактическим выполнением или невыполнением ее, а не фактом установления правовой нормы законодателем. Следовательно, в изучении структурных элементов обычая упор делался на его материальном моменте. Сферой научного интереса социологов права были некоторые положения исторической школы, например понятие «общего народного правового убеждения». Так, С.А. Муромцев полагал, что данная психологическая составляющая есть условие образования вообще всех юридических норм, а не только обычаев. Определения «общее» и «народное» не имеют существенного значения по следующим причинам: всеобщность не обязательна для признания нормы юридической; не только народ в целом способен образовывать право, иные общественные союзы также располагают такой возможностью. Наконец, «термин "убеждение" не вполне соответствует сущности того, что он обозначает». Убеждение сопровождает любую юридическую норму, будь то закон или обычай.[28]


Случайные файлы

Файл
33111.rtf
27098-1.rtf
130240.rtf
12280-1.rtf
128584.doc




Чтобы не видеть здесь видео-рекламу достаточно стать зарегистрированным пользователем.
Чтобы не видеть никакую рекламу на сайте, нужно стать VIP-пользователем.
Это можно сделать совершенно бесплатно. Читайте подробности тут.