Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли (34900)

Посмотреть архив целиком

3. конституционное соглашение может быть санкционировано законом, который хотя и не ссылается прямо на него, но исходит из факта его существования. Например, как отмечалось, в индийской Конституции 1978 года, нет упоминания о кабинете, который действовал на основе конституционных соглашений. Однако, закон 1952 года о жалованье министрам фактически санкционировал эти соглашения, ибо в его ст. 2 говорилось о трех рангах членов правительства: министрах - членах кабинета, государственных министрах и заместителях.

Особой формой (видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма. Поскольку эта разновидность правовых обычаев наиболее детально разработана в отрасли международного права, мы ни будем на ней останавливаться подробно. Заметим лишь, что данный род правовых обычаев содержит ряд особенностей, требующих самостоятельного рассмотрения.

Стоит обратить внимание на то, что несправедливо игнорировать такой источник права как правовой (санкционированный) обычай. Все выше перечисленные его формы применяются в различных правовых системах мира и занимают там свое особое место.


Глава II. Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли


В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента — материальный и психологи­ческий. В исследованиях обычного права юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другого элемента.

Впервые изучением природы правового обычая занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude — длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).[1]

Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках правового обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и посто­янной.[2]

В основе обычно-правового повторения лежит внутренний момент — consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа. Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан.[3] Отсюда выводится третий признак обычая — правовое убеждение народа (opinio juris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.

Что касается судей, то, согласно римской доктрине, они обязаны принимать во внимание обычаи. Правда, неизвестные обычаи нуждаются в доказательстве, в качестве способов которого выступают отдельные случаи применения этих обычаев, предшествующее признание их существования в суде, опыт осведомленных людей, юридические сочинения. При этом деятельность сторон в поддержке суда в процессе установления факта существования обычая не исключается. Вопрос о доказательстве обычая возникал в связи с тем, что обычай — неписаный источник права и может быть многим неизвестен.[4]

В целом юридическая мысль Древнего Рима не представила четкой теории обычного права. Отчасти это объясняется действиями компиляторов, соединивших воедино работы разных авторов, порою противоречивших друг другу, отчасти — тем, что римляне в большей степени были озадачены практическими, нежели теоретическими проблемами. Тем не менее, римская юриспруденция продемонстрировала уважение и интерес к обычаю, и ее бесценный опыт был востребован наукой и практикой средневековья.

Правовые обычаи получили широкую доктринальную обработку в рамках канонического права, школы глоссаторов и постглоссаторов. Обратимся к воззрениям представителей этих двух школ.

Глоссаторы и их последователи отмечали следующие особенности внешнего момента образования обычая:

1) время, необходимое для возникновения обычая, было определено в 10—20 лет, что соответствовало сроку давности;

2) для возникновения обычая необходимы два случая повторения действий;

3) было выдвинуто требование единообразного соблюдения обычаев; немногие глоссаторы полагали, что отклоняющееся действие препятствует образованию обычая; постглоссаторы также не были едины в этом вопросе;

4) на вопрос о том, должны ли действия, образующие обычай, быть судебными, большинство глоссаторов отвечали утвердительно; постглоссаторы не сомневались в том, что судебные решения могут обосновывать обычное право, но не являются необходимыми для его образования; они допускали также, что и внесудебные действия подходят для образования обычного права.

В целом глоссаторы придавали большее значение внешнему, фактическому моменту в становлении обычая. Постглоссаторы, напротив, акцентировали внимание на внутреннем, психологическом моменте. В отношении последнего и те, и другие высказывали следующие замечания.

Каждый обычай покоится на tacitus consensus populi. Под этим понималось молчаливое выражение воли всего народа (согласно Юлиану). Спорный вопрос о том, может ли согласие народа на придание обычно применяемому положению юридической силы заменяться согласием его представителей, первоначально был затронут глоссаторами. Они полагали, что повторяющиеся действия могут исходить от представителей народа (совета или магистрата), поскольку, участвуя в применении обычая, члены совета или магистрата выражают волю всего народа. Постглоссаторы частично приняли идею репрезентативности народа при выражении tacitus consensus, но частично решили эту проблему иначе, предложив презумпцию знания народом обычая: поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычному повторению действий юридической силы. Некоторые постглоссаторы утверждали, что обычай, так же как и закон, может исходить от верховного правителя (короля, императора) по той причине, что обычное право возникает только посредством его молчаливо выраженной воли.

Под влиянием канонического права представители обоих течений приняли учение об иррациональности обычая. Обычай не может преодолеть ratio, следовательно, иррациональный обычай не имеет правовой силы. Основа недействительности обычая — нарушение церковных установлений, общественного интереса (utilitas publica), противоречие jus naturale. Однако требование рациональности касалось и закона. Проблему влияния заблуждения на становление обычая глоссаторы и постглоссаторы решали следующим образом: часть из них полагала, что фактическое заблуждение исключает consuetude вследствие того, что оно нарушает consensus, другая часть связывала влияние заблуждения с дерога-торной силой обычая по отношению к закону. В этом случае для обычая требовалось уверенное знание возникающего закона, так как заблуждение касалось противоречащего обычаю закона. Согласно данной точке зрения заблуждение народа никогда не исключает consensus. Обе рассматриваемые школы признавали обычное право объективным, что обязывало суд принимать его положения. Но поскольку обычное право является неписаным, далеко стоит от фактов и может быть не извест­но суду, сторона, ссылающаяся на обычай, должна его доказать. В качестве доказательств выступали предыдущие решения суда (два решения суда, из которых следует существование обычая, — полное доказательство), показания свидетелей, указания экспертов. Таким образом, средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права, предложенную римскими юристами.

Ни глоссаторы, ни постглоссаторы не могли обойти вниманием законы отдельных городов, которые играли в политической жизни средневековой Европы очень важную роль. Глоссаторы отождествляли правовые установления городов (lex municipalis) с consuetude. Постглоссаторы, напротив, разграничивали их: статут возникает через простое и непосредственное выражение воли общества, а обычай — через молчаливое.[5] С возвышением в Европе королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.

Анализ особенностей юридического обычая, его структурных элементов из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычное право связаны с важнейшим постулатом исторической школы — учением о народном духе, об общем народном убеждении. Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых — не дух отдельных личностей, а народный дух. К условиям, необходимым для возникновения народа, Пухта относит общность происхождения, языка, территорий.[6] Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Что касается первого пункта, то здесь народное убеждение выражается в сознании его членов и в их действиях. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает пра­вовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.[7] Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразно­сти и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь — это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.[8] Таким образом, обычай должен обладать следующими качествами: 1) сознание юридической необходимости, идущее от народного духа (имеет первоочередное значение); 2) повторение одного и того же убеждения в действиях (играет второстепенную роль по отношению к сознанию).


Случайные файлы

Файл
33111.rtf
27098-1.rtf
130240.rtf
12280-1.rtf
128584.doc




Чтобы не видеть здесь видео-рекламу достаточно стать зарегистрированным пользователем.
Чтобы не видеть никакую рекламу на сайте, нужно стать VIP-пользователем.
Это можно сделать совершенно бесплатно. Читайте подробности тут.