Обычное право и закон (29734)

Посмотреть архив целиком

1. Обычное право и закон


Обычное право

Более привычное юридическое значение имеет термин «consuetude» (обычай), и риторы I в. до н.э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если «mores maiomm» в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part. orat., 37,130: «maiorum more retinentur» («сохраняется по заветам предков»), что противостоит «iure gentium»), то «consuetude» предстает источником обновления, внешним ius civile.

Обычное право (consuetude) поставлено в один план с leges и mores, образующими план ius civile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рассуждениях классических юристов, для которых модельной формой ius civile является lex как установленная воля всего народа.

Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.

Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявления этой формы права, как pactum, par, iudicatum.

Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения – pacta – учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопоставление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, – однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом – именно потому, что ius civile было открытой системой, которая на основе интерпретации законных норм Onterpretatio) оперативно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли оформиться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойственных ius civileinterpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в нормативной системе римского общества.

Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруденции усиливается со II в. н.э., когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом «mores» трактуются, наряду с «consuetude», как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Это явление связано с консолидацией законодательной массы как основы для аналогий в плане ius civile.

Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте) и «mores» здесь отличаются от древних «mores maiorum». Наиболее часто в источниках классической эпохи встречается упоминание местных обычаев – mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях. Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Ульпиана «De officio proconsulis» («О служебных обязанностях проконсула») включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвящен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны – как не получившие законной формы.

Так, Гай (Gai., 1,1 = D. 1,1,9) начинает свой элементарный комментарий словами: «Omnes populi qui legibus et moribus reguntur… («Все народы, которые управляются законами и обычаями), воспроизводя фундаментальную оппозицию «legesmores», которая в «Институциях» Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: «ius ex scripto aut ex non scrioto (право писаное и неписаное)». Это разделение воспроизведено в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). При этом в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).

В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetude к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Это решение (в характерном для этого периода стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связанный с упадком научной интерпретации и решительным законодательным вторжением в сферу частного права со стороны императорской власти. Типично провинциальные формы права получают признание центральной власти.

Закон

Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенной формы позитивного права римляне считали его принятие народным собранием. Народ (populus) при этом понимается в политическом измерении как суверенный коллектив (civitas). На практике это выражается в том, что законы утверждаются народным собранием (comitia), которое представляет всех римских граждан (cives Romani):»… populi appellations unwersi ciues significaritur» – «названием «народ» обозначаются все граждане» (Gai., 1,3).

Идея суверенного народа, устанавливающего законы для самого себя, превращает lex в ведущую форму официального установления (позитивации) римского права», поскольку оно мыслится как право, исходящее от граждан (cives) – ius civile.

Всеобщность творца – populus – и адресата – cives – такой нормы определяет ее универсальный уравнивающий (а значит – и освобождающий) характер, независимо от того, что текст закона может быть сформулирован специалистами.

Текст выделяет отличительные черты народного закона (lex populi). Участие профессионалов (iuris prudentes – знатоки права), знание которых аккумулирует нормативный опыт всего общества, соответствует всеобщему характеру lex как формы права. Законы устанавливаются всем гражданским коллективом («communis sponsio) и для всех граждан («commune praeceptum»), являясь результатом язаимного обещания («sponsio») среди cives, – что исключает неосведомленность и необдуманность поведение как причину возможного отклонения от нормы и пренебрежения интересами других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей.

Описывая начало римской правовой истории, Помпоний (D. 1,2,2,1) противопоставляет первичное отсутствие позитивного права установленной Ромулом практике издания законов (leges curiatae), которые выносились на утверждение народного собрания (comitia curiata).

Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии, закономерно названо ius civile Рартапит (Pomp., D. 1,2,2,2 и 7). Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это событие другая традиция относит к началу Республики (Dionys., 3,36,4; Macrob., Sat., 3,11,5; Serv., ad Aen., 12,836). Этот период Помпоний характеризует как новое состояние неопределенности права (D. 1,2,2,3).

Положение кардинально исправляется с изданием законов Двенадцати таблиц (Pomp., I. sing ench., D. 1,2,2,4).

Составленные децемвирами законы были вотированы народом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медных досках на всеобщее обозрение. Акт символизировал достигнутое единство нормативной системы и определенность позитивного права. Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и «царские законы») исчерпывающим образом. Идея определенности права осталась бы нереализованной, если бы все существенные для общества правила не были возведены в ранг закона.

Законы (9,1) запрещали на будущее законодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятие исключительных норм (privilegiam) в пользу отдельных лиц (или групп): «PRIVILEGIA NE INROGANTO» – «Да не выносят на рассмотрение комиций исключительные нормы» (Cic., de leg., 3,4,12; 2,19,44; pro Sest., 30; de dom., 17), – устанавливая формальное равенство всех граждан. Законы предусматривали также процедуру прямой апелляции к народу гражданина, осужденного судом магистрата, – provocatio ad populum, подтверждая высшую судебную власть комиций (Cic., de leg., 3,4,12; de re pub., 2,31,55). В дальнейшем, действие этого правила сказалось в том, что при необходимости изъятия уголовного судопроизводства из-под действия ius provocationis (права апелляции к народу), только lex populi (или равный по силе законодательный акт) считался адекватным средством создания таких судов (quaestiones). Поскольку соответствующий закон должен был прямо указывать на преступления, входящие в компетенцию учреждаемого суда, таким – опосредованным – путем в римском уголовном праве утвердился принцип законности: «nullum crimen sine lege», «нет преступления без закона».

XII таблиц предусматривали законодательную процедуру изменения позитивного права. Закон (12,5) дошел в пересказе Ливия (Liv., 7,17,12): «quodcumque postremum populus iussisset, id ius rafumque esset» («что бы ни постановил народ в последнюю очередь, это является установленным правом»). Значение этого постановления не только в том, что более новый закон отменяет старый (Liv., 9,34,7), но, прежде всего – в защите существующего закона, для отмены которого необходима аналогичная процедуре принятия форма (Cic., de leg., 3,23,2).

На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на «leges», без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская общинная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.


Случайные файлы

Файл
96485.rtf
kursovik.doc
111938.rtf
CTGUID97.DOC
157391.rtf




Чтобы не видеть здесь видео-рекламу достаточно стать зарегистрированным пользователем.
Чтобы не видеть никакую рекламу на сайте, нужно стать VIP-пользователем.
Это можно сделать совершенно бесплатно. Читайте подробности тут.